Yakın zamana kadar, swap endüstrisi alternatif anlaşmazlık çözümünü kullanmak konusunda isteksiz görünüyordu ya da en azından anlaşmazlık çözme mekanizmasının seçimi konusunda çok kayıtsızdı, anlaşmazlıklar hemen hemen her zaman Londra veya New York ya mahkemeler karar vermek, bu iki yargı anlaşmazlıkları çözümünde kalite ve hız önemli bir düzeyde sağlayanTahkim genel olarak finans sektöründe ve özellikle swap iş neredeyse duyulmamış oldu. Bu manzara son yıllarda değişiyor ve tahkim artık finansal ve bankacılık işlemlerinde giderek daha yaygın hale geliyor. Gerçekten de, yargı kurumları, gelişmekte olan ülkeler ve yükselen piyasaların özellikle atlamasına yeni finansal ürünlerin kullanımı neden olan uluslararası ticaret, küreselleşme ve artış, son zamanlarda dava bu alanda anlaşmazlıkları çözmek için en iyi araç olmayabilir göstermeye başladı.
Coğrafi mesafeye ilişkin endişeler, jüri denemeleri ve cezai zararlar, bu özelliğe aşina olmayan diğer yargı bölgelerinde bulunan bankalar tarafından gündeme getirilmiştir.
Dahası, mahkeme kararları New York'tan fayda sağlamıyor yabancı tahkim ödüllerinin tanınması ve uygulanması sözleşmesi. Avrupa Birliği çerçevesinde, birçok mahkeme kararı, on iki Aralık (“Brüksel düzenlemeleri”) sayılı Konsey Tüzüğünden (AK) kaynaklanan yasal rejimden yararlanabilmesine rağmen, bu rejim Avrupa toprakları dışındaki mahkeme kararlarının uygulanması için geçerli değildir.
Öte yandan, swaplar da dahil olmak üzere türevlerdeki tüm işlemlerin yaklaşık 'ını kapsadığı için Isda Master anlaşmalarının (ve sürümleri) örneğini belirtmek gerekir.
Şaşırtıcı olmayan bir şekilde, ISDA sadece üyeleri arasında tahkim mekanizmalarının kullanımını genişletmek için değil, aynı zamanda bu seçeneği ana Anlaşmasına dahil etmek için de büyük çaba sarf etmektedir. Piyasanın (küçük) boyutuna rağmen, Portekiz içtihadı, son birkaç yıldır takas ile ilgili konularda mahkemeler tarafından kararlaştırılan önemli ve ilginç bir vaka sayısını göstermektedir. Aslında, bu deneyim gösterir tahkim kullanımı sadece uygulanabilir olduğunu, ama aynı zamanda swapları bağlamında anlaşmazlıkları çözmek için iyi bir seçenektir. Sadece söz konusu tahkim anlaşmasının uygulanması sorunları vardır ama, daha da önemlisi, “koşullarda beklenmedik değişim"kavramı ile ilgili karmaşık sorular (“sıkıntı"Doktrini doğuran), doktrinleri altında bir takas anlaşmasının geçerliliği” oyun veya bahis"sözleşmeleri ve, son olarak, ama daha az önemlisi, Portekiz kamu politikasının (Olası) ihlali. Tahkim maddesinin geçerliliğinin tartışıldığı davalardan başlayarak, şimdi böyle bir deneyime bakalım. Bu bağlamda, Portekiz mahkemelerinin takas ile ilgili anlaşmazlıklarda tahkim kullanımına nasıl destek verdiğini gösteren makul sayıda dava var.
Nitekim, Portekizli mahkemeler tarafından yılından bu yana karar verilen on altı davadan, dokuz standart formda eklenen tahkim maddesinin geçerliliği ile ilişkiliydi sözleşme.
Bu dokuz davadan sekizde, üstün mahkemeler (altı karar Temyiz Mahkemeleri ve üç Portekiz Yüksek Mahkemesi tarafından teslim edildi) maddenin geçerliliğini onayladı ve böylece “Kompetenz - Kompetenz” ilkesi gerekçesiyle iddiayı reddetti.
Bu davalar, swap sözleşmelerine eklenen tahkim maddelerinin, bir yapışma sözleşmesine (“ana anlaşma”) atıfta bulunulsa bile, geçerli ve uygulanabilir kabul edildiği fikrini desteklemektedir. Başka bir konuda, swap sözleşmeleri, “oyun ve bahis” sözleşmelerine eşit oldukları gerekçesiyle itiraz edilmiştir. Gerçekten de, diğer üç karar, bir takas sözleşmesinin bir “oyun ve bahis” sözleşmesine ait olup olmadığı konusuyla ilgilidir; bu nedenle, Portekiz Medeni Kanununun 'i (Lizbon Temyiz Mahkemesinin bir kararı, Porto Temyiz Mahkemesinin bir kararı ve Portekiz SCJ'NİN bir kararı). Lizbon Temyiz Mahkemesi takası iptal ederken Sözleşme bir “oyun ve bahis” sözleşmesi (yirmi bir Mart Temyiz Lizbon Mahkemesi kararı), temyiz Porto Mahkemesi ve Adalet Yargıtay ters yönde karar (yirmi sekiz Ekim Temyiz Porto Mahkemesi kararları ve on bir Şubat adalet Portekiz Yargıtay. Yine bir başka yasal teori ile ilgili olarak, 'in dünya finansal krizinin ardından faiz oranlarındaki dramatik düşüşle ilgili küresel ortamda Portekiz ekonomisinin yaşadığı özel koşullar, Swapların, Sanatta ortaya konan “beklenmedik ve önemli koşullar” (“sıkıntı” teorisine yol açan) teorisi altında sona erdirilebileceğini düşünmesi gerektiği iddiasına yol açtı.Portekiz Medeni Kanununun. Aslında, iki karar, mali krizinden sonra Euribor oranlarındaki dramatik düşüşün bir ” sıkıntı “koşulu,” koşullardaki beklenmedik ve haksız değişim “” sıkıntı"(Portekiz Medeni Kanununun. maddesi) teorisi altında sözleşmeyi feshetme konusunda mağdur olan tarafa verilen seçeneği gerektirir. Hem Guimarães Temyiz Mahkemesi hem de Yargıtay, iki ilgisiz durumda, bu önermeyi kabul etti, böylece swap sözleşmelerinin iptal edilmesi (guimarães Temyiz Mahkemesi'nin otuz bir Ocak tarihli kararları ve on Ekim tarihli Portekiz Yargıtayı'nın kararları). Bir tekil ve farklı vesileyle, Portekiz Yüksek Mahkemesi, eldeki takas sözleşmesinin Portekiz kamu politikasını ihlal ettiğini düşündü (yirmi dokuz Ocak tarihli Portekiz Yüksek Mahkemesi kararı). Bu durumda, Yüksek Mahkeme, takas sözleşmesinin sadece spekülatif bir karaktere sahip olup olmadığı ve eğer öyleyse, Portekiz kamu politikasını ihlal edip etmediği sorusunu ele aldı. Yüksek Mahkeme Adalet, takas sözleşmesinin “spekülatör” faktörü ile hedge (belirli bir finansal riskin kapsamı) arasında bir eşleşme eksikliğinin, bu Sözleşmenin tamamen spekülatif olarak sınıflandırılması gerektiği sonucuna varmıştır. Yargıtay daha da ileri giderek, hukuk sisteminin finansal spekülasyonları kısıtlama olmaksızın tolere etmediğini ileri sürdü: bazı spekülasyonlar ekonomi için sağlıklıdır ve ahlaki olarak kabul edilebilir, diğer spekülasyonlar ise, özellikle de gerçek ve gerçek risklerle herhangi bir bağlantısı olmayanlar, sosyal ve ekonomik açıdan büyük ölçüde tehlikelidir. Eldeki durumda, Yüksek Mahkeme böyle bir eşleşme bulamadı ve bu nedenle sözleşmenin tamamen spekülatif bir yapıya sahip olduğunu ve sosyal ve ekonomik seviyelerde kabul edilemeyeceğini düşündü.
Sonuç olarak, sözleşme Portekiz kamu politikasını ihlal etti ve bu nedenle, Portekiz Medeni Kanununun maddesi uyarınca null olarak kabul edilmelidir.
Bir nihai not, swap sözleşmelerinin zorlandığı belirli bir zemine verilmelidir; bu, brokerler, bankalar ve diğer finansal kurumlar tarafından müşterilere sağlanması gereken yeterli ve uygun bilgi eksikliği nedeniyle, belirli standart form sözleşmelerinin (“ana anlaşma”) geçersizliğini iddia eden bir teoridir. Bu yasal teorinin sonucu, savunucu, müşteriye uygulanabilir genel sözleşme çerçevesinin içeriği hakkında yeterli bilgi vermediyse, standart bir form sözleşmesinin boş olmasıdır. Bu zorluğun ortaya çıktığı tüm durumlarda, mahkemeler “Kompetenz - Kompetenz” ilkesi (yukarıda görüldüğü gibi) gerekçesiyle iddiayı reddetti ve bu nedenle mahkeme bu çekişmenin esasına girme şansına sahip değildi. Ancak, bu sorunun cevabı kesinlikle davanın koşullarına bağlı olacaktır Sonuç olarak, biz endişe olmalı, ilgili değil tahkim maddesinin geçerliliği, ama kesinlikle swap ile ilgili anlaşmazlıklar bağlamında ortaya çıkabilecek “sıkıntı” ve “oyun bahis” zorlukları ile ilgili. Bu gözlemler (bu tahkim sağlamak için daha iyi bir konumda genel olarak) karar verici uzmanlığı ve, diğer taraftan, çok sayıda swap sözleşmeleri eklenen tahkim maddesi, yürürlüğe girmesinden bu alanda anlaşmazlıkları çözmek için iyi bir çözüm hakemlik yapmak düşündürmektedir.
Bu yazı “tahkim Uluslararası” (Oxford University Press) yayınlanacak bir makalenin bir özetidir.
Eğer Kluwer tahkim Blog düzenli güncellemeler kaçırmayın emin olmak için, burada abone olun.
